【文章導(dǎo)讀】公司創(chuàng)業(yè)初期，生存是第一位的考慮因素，于是市場和訂單是第一位考慮的事項，并且是重中之重，這是正確且現(xiàn)實的選擇。問題在于，在中國的許多創(chuàng)業(yè)者們并不將法律風(fēng)險防范工作視為開展業(yè)務(wù)必須的內(nèi)容，在創(chuàng)業(yè)階段思想上將法律風(fēng)險防范工作并不列入重要之列，往往是到了發(fā)生問題了才想起要找個律師咨詢。
創(chuàng)業(yè)初期的法律風(fēng)險防范工作如此不重要嗎？恰恰相反。從某種程度上來說，法律風(fēng)險防范工作對公司的重要性，在創(chuàng)業(yè)期比在成熟期更為重要，理由如下：
1、創(chuàng)業(yè)初期的公司抗風(fēng)險的能力尚弱小，那些成熟期的公司可以輕易面對的法律風(fēng)險，對于創(chuàng)業(yè)初期的公司往往是嚴(yán)重打擊，甚至是滅頂之災(zāi)。
2、創(chuàng)業(yè)初期屬于打基礎(chǔ)階段，所有的制度建設(shè)性工作中的問題所帶來的風(fēng)險都會隨著公司規(guī)模及業(yè)務(wù)的發(fā)展而擴(kuò)大，會影響和阻礙公司創(chuàng)業(yè)發(fā)展。
3、創(chuàng)業(yè)初期，創(chuàng)業(yè)者之間，以及與核心關(guān)鍵業(yè)務(wù)人員之間處于磨合狀態(tài)，如不重視這方面法律風(fēng)險防范工作，容易引起矛盾并且無法有效解決以致公司迅速解體。
那究竟創(chuàng)業(yè)初期的法律風(fēng)險防范工作有多重要呢？從我們?yōu)閯?chuàng)業(yè)公司提供法律咨詢服務(wù)的經(jīng)驗來看，創(chuàng)業(yè)者應(yīng)當(dāng)將法務(wù)工作的重要性與財務(wù)工作同等視之。當(dāng)然，這并不意味著創(chuàng)業(yè)公司在初期就一定要另行設(shè)立一個法務(wù)崗位或聘請外部法律顧問，而是說創(chuàng)業(yè)者必須在思想上提起對法務(wù)的重視，出于成本考慮，創(chuàng)業(yè)者可以自行從法律角度審查管理公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)以及對外經(jīng)濟(jì)交往。給一個更方便記憶的原則，那就是：某件事在財務(wù)方面需要管理或關(guān)注的，那么也應(yīng)當(dāng)從法律方面進(jìn)行管理和關(guān)注。
我們對公司創(chuàng)業(yè)初期常見的法律風(fēng)險及防范措施羅列如下：
一、出資不實的法律風(fēng)險
1、虛假出資的法律風(fēng)險
【風(fēng)險提示】：指出資人違反法律規(guī)定未履行出資，通過虛假手段取得驗資機(jī)構(gòu)驗資證明，從而造成表面上已按章程約定的出資數(shù)額出資，但實際上并未出資到位的情形。其他股東對其要承擔(dān)連帶責(zé)任，同樣也給公司造成極大的損失。
【防范措施】：對此，虛假出資人要為自己的虛假行為向其他出資人承擔(dān)違約賠償責(zé)任，向公司承擔(dān)補(bǔ)繳出資責(zé)任及賠償責(zé)任；向公司債權(quán)人承擔(dān)無限清償責(zé)任或有限補(bǔ)充清償責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重的，還可能受到刑事責(zé)任追究。在公司設(shè)立過程中，此時公司還不具有法人資格，根據(jù)資本充實的原則，在公司設(shè)立之后，由其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任。
防范措施具體包括：
（1）正面引導(dǎo)，加強(qiáng)投資者的道德，法律意識；
（2）加大對虛假出資者的責(zé)任；
（3）建立完善的信用體系建設(shè)；
（4）規(guī)范審查機(jī)構(gòu)及工作人員的審查行為；
（5）規(guī)范公司注冊代理機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)行為；
（6）加強(qiáng)行政監(jiān)督管理。
2、抽逃出資的法律風(fēng)險
【風(fēng)險提示】：指出資人在公司成立后，將其所交納的出資額暗中抽逃撤回，但其仍保留股東身份和原有的出資份額。抽逃出資將導(dǎo)致公司的極大損失，影響公司的經(jīng)營和發(fā)展，也使得其他股東面臨承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險，是《公司法》所禁止的違法行為。
【防范措施】
（1）在公司成立后，要設(shè)立專門的賬戶保障公司資金的安全，并且嚴(yán)格監(jiān)督資金的流向，防止股東抽逃資金；
（2）通過審計確定是否抽逃出資。審計由專業(yè)機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員審查，并由其簽名和蓋章；
（3）建立嚴(yán)格的公司內(nèi)部管理制度。如果出資人出資后，已經(jīng)抽逃出資，除了要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任、違約責(zé)任，也可能會涉及刑事犯罪的問題。根據(jù)我國法律的規(guī)定，抽逃出資，情節(jié)嚴(yán)重的，最高可被判處5年有期徒刑，同時可以并處虛假出資額或者抽逃出資額20％以上10％以下的罰金。
3、資產(chǎn)評估不實的法律風(fēng)險
【風(fēng)險提示】：此類風(fēng)險主要發(fā)生在以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)等非貨幣方式出資的股東身上，因為其出資實際價額顯著低于其出資時的評估價額，而造成公司的重大財產(chǎn)損失。
【防范措施】：出資資產(chǎn)評估不實，一般情況下與提供的資產(chǎn)評估材料、資產(chǎn)評估中介機(jī)構(gòu)評估以及評估方法等因素不無關(guān)系。如果因為上述因素中的一個或者多個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，則很可能就隱埋下法律風(fēng)險。由此導(dǎo)致了評估結(jié)果不被有關(guān)機(jī)關(guān)認(rèn)可，延誤公司設(shè)立或者最終導(dǎo)致公司設(shè)立不能。因此對非貨幣財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行資產(chǎn)評估：（1）、必須聘請專業(yè)的中介機(jī)構(gòu)，并由其出具資產(chǎn)評估結(jié)論；（2）、建立嚴(yán)格的企業(yè)內(nèi)部管理制度。
4、出資財產(chǎn)權(quán)利瑕疵的法律風(fēng)險
【風(fēng)險提示】：主要是指出資人以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)權(quán)利財產(chǎn)出資，但是對這些權(quán)利財產(chǎn)并不具有合法的處分權(quán)利。出資人交付的非貨幣財產(chǎn)權(quán)利存在權(quán)利瑕疵，很可能會阻礙財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)、延誤出資履行、影響公司成立。同時，不合法使用他人的財產(chǎn)權(quán)利，還可能因為侵權(quán)在先，將公司卷入一系列的賠償糾紛旋渦。出資人自己，如果向其他出資人惡意隱瞞資產(chǎn)權(quán)利歸屬，構(gòu)成犯罪的，也將承擔(dān)起刑事法律責(zé)任。
【防范措施】：
（1）對出資人交付的非貨幣財產(chǎn)權(quán)利最好聘請相關(guān)的專業(yè)部門進(jìn)行必要的審核和鑒定；
（2）及時的辦理非貨幣財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移和登記手續(xù)；
（3）加強(qiáng)合法有效的公司內(nèi)部管理機(jī)制。
二、設(shè)立協(xié)議不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險
l、缺少書面設(shè)立協(xié)議的法律風(fēng)險
【風(fēng)險提示】：公司設(shè)立時的這一階段是不具有法人資格的，因此主要依靠的是發(fā)起人之間的約定，而書面的設(shè)立協(xié)議和完善的約定是設(shè)立過程中出現(xiàn)問題的有效解決方法。實踐中，出資人較少考慮公司設(shè)立過程出現(xiàn)的問題，缺乏書面的設(shè)立協(xié)議。當(dāng)公司設(shè)立活動出現(xiàn)與預(yù)想結(jié)果相悖的情況時，糾紛和訴訟可能性增加，由于出資人之間缺少設(shè)立協(xié)議的約束，權(quán)利和義務(wù)的邊界模糊，潛在的不確定法律風(fēng)險將—直持續(xù)存在于公司股東之間。
【防范措施】：
（1）在公司的設(shè)立當(dāng)中，出資人或發(fā)起人一定要簽訂設(shè)立書面協(xié)議，以避免設(shè)立過程中出現(xiàn)的眾多問題或公司設(shè)立失敗時所產(chǎn)生的責(zé)任分擔(dān)。
（2）明確設(shè)立過程中彼此相關(guān)的權(quán)利義務(wù)及出現(xiàn)問題時的相關(guān)處理方法和方式。
2、設(shè)立協(xié)議內(nèi)容約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險
【風(fēng)險提示】：發(fā)起人或出資人在公司設(shè)立的協(xié)議中如果約定內(nèi)容不當(dāng)或者違反強(qiáng)行性的法規(guī)，很容易導(dǎo)致該條款無效或使公司無法成立。如出資人約定設(shè)立一專門從事走私的公司，很顯然違反法律規(guī)定，公司無法成立。
【防范措施】：
（1）搜集與此相關(guān)的法律信息；
（2）簽訂協(xié)議時咨詢專業(yè)人士或聘請法律顧問；
（3）增強(qiáng)設(shè)立人或發(fā)起人的道德和法律觀念。
3、未約定股東之間競業(yè)禁止的法律風(fēng)險
【風(fēng)險提示】：競業(yè)，即競爭營業(yè)，競業(yè)禁止是指對與權(quán)利人有特定關(guān)系之人的特定競爭行為的禁止，即權(quán)利人有權(quán)要求與其具有特定民事法律關(guān)系的特定人不為針對自己的競爭行為。實踐中最為常見的是缺乏對股東約束的法律風(fēng)險，具體體現(xiàn)在競業(yè)禁止上。公司股東另外投資從事與公司相同的行業(yè)，形成與公司直接或間接的競爭關(guān)系。這種法律風(fēng)險的原因在于股東作為公司的投資者和公司利益的享有者，能夠了解公司的全部經(jīng)營活動和商業(yè)秘密，因而會對公司的經(jīng)營活動造成重大的損失。
【防范措施】：
（1）在章程中約定股東競業(yè)禁止的規(guī)定，以防止給公司造成不必要的損失;
（2）嚴(yán)格規(guī)范公司管理制度及工作人員的審查行為；
（3）加大約定對股東競業(yè)的處罰。
4、設(shè)立協(xié)議中缺失保密條款的法律風(fēng)險
【風(fēng)險提示】：公司章程設(shè)定的保密條款是《公司法》規(guī)定的保密義務(wù)，屬于法定義務(wù)，且《公司法》并沒有規(guī)定董事、高級管理人員在履行這—義務(wù)時可以獲得相應(yīng)的對價，比如保密費(fèi)，所以這一義務(wù)應(yīng)是無償?shù)摹Ｉ虡I(yè)秘密主要限于公司運(yùn)營中掌握的專利技術(shù)、技術(shù)信息及客戶資源等可以為公司帶來收益的技術(shù)或信息。這些信息一旦被他人惡意利用，很有可能被復(fù)制或整體抄襲，致使公司在本行業(yè)的領(lǐng)先優(yōu)勢或者獨(dú)特優(yōu)勢被淡化，對未來公司造成難以估量的損失。
【防范措施】：因此在公司設(shè)立之初就要對保密問題作為重要事項進(jìn)行防控和控制。措施包括：（1）保密條款的定義和范圍，保護(hù)的目的；（2）保密條款義務(wù)人的范圍；（3）保密條款具體保護(hù)措施；（4）保密條款中股東的義務(wù)；（5）保密條款的責(zé)任劃分。
三、公司章程約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險
l、公司章程缺乏操作性的法律風(fēng)險
【風(fēng)險提示】：指公司必須具備的由發(fā)起設(shè)立公司的投資者制定的，并對公司、股東、經(jīng)營管理人員具有約束力的調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和公司經(jīng)營行為的自治規(guī)則。實踐中，我國很大一部分的投資者和經(jīng)營者的章程意識比較淡薄，忽視了公司章程在公司運(yùn)營當(dāng)中的作用，僅將其作為公司申請設(shè)立過程中的一份普通法律文件；對于很多重要事項也未在法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步予以明確，致使公司章程的可操作性不強(qiáng)，容易引起經(jīng)營中的糾紛，乃至導(dǎo)致公司的解散。
【防范措施】：
（1）樹立公司章程“憲法”地位；
（2）制定出符合公司實際情況的章程，不能千篇一律；
（3）制定出可操作性章程；
（4）對重要事項進(jìn)行詳實的規(guī)定。
2、公司章程未規(guī)定高管權(quán)利義務(wù)的法律風(fēng)險
【風(fēng)險提示】：新《公司法》第十一條規(guī)定：“設(shè)立公司必須依法規(guī)定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。”這是公司法將公司章程的約束范圍予以擴(kuò)展，引入了高級管理人員這一概念。而章程中對此沒有明確的規(guī)定，導(dǎo)致各角色的權(quán)利義務(wù)界定比較模糊，容易引起相互的推諉，導(dǎo)致經(jīng)營的效率低下，權(quán)力紛爭，讓公司蒙受不必要的損失。而目前大部分企業(yè)的章程。并未對高級管理人員的權(quán)利義務(wù)作出任何明確的規(guī)定。對董事、監(jiān)事和經(jīng)理的誠信義務(wù)強(qiáng)調(diào)不夠，對公司管理層的權(quán)力界定不夠清晰，給公司的正常運(yùn)作帶來許多不利影響。在面對公司與股東之間、股東之間、股東與高級管理人員之間的爭議時，公司章程很難發(fā)揮應(yīng)有的作用。因此在公司章程中一定要明晰公司，股東，董事，監(jiān)事，高級管理人員的權(quán)力范圍和相關(guān)責(zé)任。
【防范措施】：
（1）樹立公司章程“憲法”地位；
（2）章程規(guī)定的公司董事、監(jiān)事及股東與高管之間角色明確，具體權(quán)利義務(wù)確實可行；
（3）建立嚴(yán)格的公司管理制度。
四、設(shè)立過程中股東人數(shù)或資格違法的法律風(fēng)險
【風(fēng)險提示】：新修訂的《公司法》第24條明確規(guī)定了公司設(shè)立人數(shù)限制，同時，作為有限責(zé)任的法律擬制典范，《公司法》對股東身份進(jìn)行了明確的限定，這些規(guī)定既是對公司設(shè)立管理的規(guī)范，也是強(qiáng)制性規(guī)定，_旦違反，都將導(dǎo)致公司設(shè)立無效。對此。可以以有限公司的設(shè)立規(guī)定為例：“有限責(zé)任公司由五十個以下股東出資設(shè)立。”因此，設(shè)立有限責(zé)任公司的股東人數(shù)不得超過50人，超過50人的，公司設(shè)立行為會被法院判定無效，簽署的全部審理文件也可能隨之無效，則設(shè)立公司的所有股東對公司設(shè)立無效所產(chǎn)生的債務(wù)或損害賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，要保證設(shè)立公司的股東人數(shù)不超過50人。同時，根據(jù)我國法律規(guī)定，公司股東必須是能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的人，包括自然人，也包括法人或其他具有法人資格的經(jīng)濟(jì)實體。農(nóng)村承包戶、個體工商戶、合作企業(yè)等不具備獨(dú)立法人資格的經(jīng)濟(jì)實體，不能成為公司股東。
【防范措施】：
（1）設(shè)立有限責(zé)任公司的股東人數(shù)不得超過50人；
（2）主體是否合法如農(nóng)村承包戶、個體工商戶、合作企業(yè)等不具備獨(dú)立法人資格的經(jīng)濟(jì)實體，不能成為公司股東；
（3）是否具有相應(yīng)的民事行為能力；
（4）是否具有相關(guān)的責(zé)任擔(dān)當(dāng)。
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