??一、關聯董事的認定及回避問題
??在召開董事會會議時，可能存在某些董事會成員與議決事項有某些利益上的聯系或沖突。《公司法》第一百二十四條規定，“上市公司董事與董事會決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。”這意味著關聯董事必須回避表決。但是《公司法》對于如何認定關聯董事？關聯董事何時需要主動披露關聯關系？還有當關聯董事回避有誤時異議董事或股東有何救濟途徑是否作了規定呢？
??《公司法》第一百二十四條和二百一十六條的用詞是“關聯關系”。而“關聯董事”、“關聯交易”二詞多見于部門規章、規范性文件和自律規則中，包括上述《股票上市規則》。由于“關聯關系”、“關聯董事”和“關聯交易”分別出現在不同的法律、部門規章、規范性文件和自律規則中，因此我認為首先需要確定的是“關聯關系”、“關聯董事”和“關聯交易”在不同的規定和規則中的定義及其相互之間的關系。
??而“關聯董事”的概念并未出現在《公司法》中，按照文意理解，對上市公司而言，是不是就可以認為《股票上市規則》中的“關聯董事”就是《公司法》第一百二十四條所提到的“有關聯關系的”董事呢？《公司法》對關聯關系作了定義，即《公司法》第二百一十六條第（四）項的規定，“關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。”從該項規定來看，《公司法》對關聯關系做了開放而非窮盡列舉式的界定，這無疑更能適應千變萬化的商業實踐。
??從《立法法》的角度講，《公司法》作為法律的效力位階是僅次于憲法的。證券交易所的規則并非《立法法》規定的法律淵源，而應該理解為上市公司都必須遵守的自治規則或者商業慣例，其可以在法律文義的范圍內具體化法律的適用，但不能限制法律的適用。目前有觀點認為，若上市公司董事在召開董事會會議時不存在《股票上市規則》所規定的關聯關系的，就不是《公司法》意義上的“有關聯關系的”董事，這種觀點是值得商榷的。
??《公司法》對董事應如何進行信息披露沒有規定。在公司會議實踐中，董事信息披露的要求在各公司的《公司章程》中也不盡一致。關聯董事進行披露應當（1）在董事會會議上；或（2）至少在公司達成某項交易或安排之前披露；或（3）若董事通過書面通知的方式披露關聯關系時，其必須確保關聯關系的信息為其他董事所知曉。
??二、公司決議存在瑕疵時的救濟問題
??德國《股份法》第241條、法國《商法典》第255-121條、日本《公司法》第829條和第830條、韓國《商法典》第376條和第380條以及臺灣地區《公司法》第189條和第191條，都規定了在股東（大）會決議有瑕疵的情況下給予股東訴訟救濟，但這些立法例都沒有規定董事會決議有瑕疵時可以給予股東訴訟救濟。
??而《公司法》第二十二條則規定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。”其中為何規定了股東有權主張董事會決議無效或可撤銷呢？
??1993年《公司法》第一百一十一條規定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”可以明顯看出兩個條款對于股東行使救濟的方式和對象有著本質上的區別。
??梁慧星教授在《民法解釋學》中提到，“我國（大陸）立法無附具立法理由書之制度，其他立法資料如審議記錄不公開，立法機關通過法律時由起草人所作的立法說明往往非常簡單。”《公司法》下股東對于有瑕疵的董事會決議享有訴訟救濟，股東能夠主張董事會決議無效或可撤銷的前提是，董事會決議的內容或相關程序違反法律、行政法規或者公司章程。這似乎也印證了我們上面的討論思路，即僅僅違反證券交易所的相關規則，似乎不能夠成為股東要求撤銷董事會決議的理由。
??在《股票上市規則》認定的“關聯董事”之外，董事存在其他關聯關系從而需要回避表決是完全可能的。不能僅僅因為董事不是《股票上市規則》認定的“關聯董事”，就認為董事的回避表決導致董事會會議的相關程序違反了法律、行政法規或者公司章程。
??在關聯交易的語境下，規定董事會決議若存在表決程序上的問題，撤銷的對象是“有關合同、交易”而非董事會決議將更加節約司法資源，并且相較于撤銷董事會決議而言，能夠更加直接有效地否定存在問題的董事會決議所產生的效果。
??三、董事是否回避對董事會決議效力的影響
??如果董事會會議表決程序完成后，發現董事不該回避但是其在會上回避了，此時是否可以董事會決議違反法律、行政法規或公司章程的規定而提起決議可撤銷之訴？
??董事該回避表決而不回避，此時做出的董事會決議很可能由于違反《公司法》第二十二條和第一百二十四條的規定而導致可撤銷。從實踐角度而言，如何去認定一名董事不該回避表決而回避則存在很大難度。就公司會議程序而言，董事該回避表決而不回避的確是個問題，我國立法過程中有過針對此行為的討論。但是董事不該回避表決而回避，本質上就是缺席會議，就是將決策權交到了其他董事手中。
??我國《公司法》第一百一十一條規定：“董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過。”由此造成了回避與缺席在計算決議表決權總數時產生了實質區別，導致部分觀點認為不該回避表決而回避會導致會議決議可撤銷。
??從技術上來說，如果《公司法》的立法者認為董事會決議需要全體董事的一定比例通過，而不是出席董事的一定比例通過，則公司會議制度似應建立強制出席制度以匹配，規定全體董事必須出席每次董事會會議，不出席的視為出席，并且視為其對于該次董事會會議上擬議事項都投了贊成票。
??此外，在英國最為權威的關于會議法律和實務的出版物ShackletonontheLawandPracticeofMeetings中，作者寫道，會議進程中，若某些事項需要被討論，則往往會以動議的形式出現，此時可能還有附議者。動議者應當將動議以書面形式記錄下來，讓人明白無誤地了解動議內容。實務中，會議主席應當要求與會者對此動議進行討論并表決。因此，在境外實踐中，若對于董事是否可以回避這一事項沒有與會董事在會議當時提出動議，此后也沒有與會者對是否可以回避這一事項進行討論和表決，那么似乎在會議結束后無權再主張董事會決議因董事的回避問題而可以被撤銷。
??因此在實踐中，若存在公司會議違反法律、行政法規和公司章程的情形，與會人員應當及時提出，否則在會議通過相關決議后再提異議似乎有違誠實信用原則之嫌。
??公司決議的效力問題，在大陸法系的國家和地區，對此規定并不完全相同。比如，在日本和韓國，否定公司決議的效力分為無效、可撤銷和未成立，采三分法。而臺灣地區《公司法》對公司決議的效力與《公司法》目前的規定相同，即采無效和可撤銷的兩分法。
??在最高人民法院近日公告的公司法司法解釋四征求意見稿中，新增了公司決議不存在以及未形成有效決議這兩種類型，似乎是對其他大陸法系國家和地區立法例的回應。
??無論是公司會議中的法律問題，還是從注冊公司一開始就需要注意的公司制度建立、股權分配等問題，其實都不是三言兩語就能夠說得清楚的，所以創業開公司法律顧問必不可少。
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