《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第二十九條第二款規(guī)定：“商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其它業(yè)務(wù)活動(dòng)”。服務(wù)商標(biāo)區(qū)別的是一種無(wú)形的服務(wù)，它無(wú)法粘貼于這種無(wú)形服務(wù)之上，因而認(rèn)定服務(wù)商標(biāo)是否被使用有一定的復(fù)雜性。關(guān)于服務(wù)商標(biāo)的使用，無(wú)論是英國(guó)的“善之使用”說(shuō)，還是德國(guó)的“嚴(yán)肅合法之使用”說(shuō)，一般認(rèn)為只要具備下列兩個(gè)條件即應(yīng)視為使用：①以提供服務(wù)的形式使用服務(wù)商標(biāo);②能達(dá)到區(qū)別不同的服務(wù)出處，表明自己服務(wù)質(zhì)量的效果。據(jù)此兩原則，服務(wù)商標(biāo)的使用方式可以有以下幾種：
1、將服務(wù)商標(biāo)張貼、懸掛在提供服務(wù)的場(chǎng)所或者印刷、粘貼于服務(wù)工具、附贈(zèng)物、促銷物品上。例如：“全聚德”將其服務(wù)商標(biāo)張貼、懸掛、印刷和粘貼在店內(nèi)的牌匾、餐具、火柴盒，以及贈(zèng)送客人的打火機(jī)、記事本、字畫(huà)等。這種使用可以說(shuō)是從空間上形象地將服務(wù)與商標(biāo)直接結(jié)合在一起。它屬于服務(wù)商標(biāo)最為普遍的一種使用方式。
2、將服務(wù)商標(biāo)懸掛、張貼于服務(wù)場(chǎng)所外的建筑物或者公共汽車、廣告氣球、飛船等上面或者在報(bào)紙、雜志、廣播、電視等媒介中進(jìn)行廣告宣傳。這種使用形式抽象地把商標(biāo)和服務(wù)結(jié)合在一起，它同樣可以起到表明服務(wù)出處和保證服務(wù)質(zhì)量的作用，同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為服務(wù)商標(biāo)的合法使用方式。
3、聯(lián)合服務(wù)商標(biāo)中使用了其中一個(gè)商標(biāo)，即視為對(duì)聯(lián)合服務(wù)商標(biāo)整體的使用。
4、防御服務(wù)商標(biāo)在一項(xiàng)服務(wù)中使用即應(yīng)視為在所有服務(wù)中已使用。
5、許可他人使用自己的服務(wù)商標(biāo)，即使自己不使用，也應(yīng)視為該服務(wù)商標(biāo)已被使用。
《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》也認(rèn)為，“在商標(biāo)注冊(cè)人控制下的他人使用”是符合商標(biāo)的使用要求的。事實(shí)上承認(rèn)這種情況的使用是建立商標(biāo)使用許可制度的必然結(jié)果。因?yàn)樵谏虡?biāo)眾多的許可使用形式中有一種獨(dú)占使用許可，即商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)由受讓人獨(dú)占享有，其他一切人包括商標(biāo)所有人在內(nèi)都不能再使用該商標(biāo)。這樣一來(lái)，如果否認(rèn)這種情況下的使用，就會(huì)使商標(biāo)所有人因不使用而喪失其商標(biāo)權(quán)，該商標(biāo)的許可使用人也就因此失去了繼續(xù)使用該服務(wù)商標(biāo)的合法依據(jù)，許可使用制度也就形同虛設(shè)了。
需要提醒的是：由于服務(wù)商標(biāo)的使用往往需要借助于一定的物質(zhì)載體，因而應(yīng)當(dāng)注意服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)在使用過(guò)程中的區(qū)分。服務(wù)商標(biāo)在使用中涉及到具體商品時(shí)不視為該商品商標(biāo)的使用。例如：王府飯店在住宿指南印刷品上使用服務(wù)商標(biāo)“王府”，不能認(rèn)為在紙制品上使用了“王府”商品商標(biāo)。同樣，中國(guó)國(guó)際航空公司在其提供的快餐食品上使用了注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)鳳凰圖形，我們不能認(rèn)為在食品類別上使用了鳳凰圖形商品商標(biāo)。
二、服務(wù)商標(biāo)的繼續(xù)使用權(quán)
1、繼續(xù)使用權(quán)對(duì)注冊(cè)確權(quán)原則的突破
1995年6月，北京市工商局接到“爐灶曹”注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)所有人個(gè)體工商戶曹A的投訴，訴北京東城、西城有8家爐灶修理單位使用“爐灶曹”服務(wù)商標(biāo)，侵犯其專用權(quán)。經(jīng)查證，所訴8家爐灶修理單位使用“爐灶曹”屬實(shí)，8家均為曹姓，乃同一家族后裔。爐灶曹B、C、D、E于五六十年代開(kāi)始使用，一直到曹A投訴時(shí)。曹F、G亦從六十年代開(kāi)始使用，但到1990年已停止?fàn)t灶修理業(yè)務(wù)三四年，直到1993年冬看到他人業(yè)務(wù)繁忙才重新開(kāi)張。H、I是曹家晚輩，因下崗在家，于1994年冬開(kāi)始操持祖業(yè)，開(kāi)張經(jīng)營(yíng)。9家爐灶曹，誰(shuí)可用，誰(shuí)不能用，誰(shuí)侵權(quán)，誰(shuí)不侵權(quán)，孰是孰非，涉及到服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)和服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用權(quán)的問(wèn)題。
首先，我國(guó)商標(biāo)法的確權(quán)原則是注冊(cè)原則。誰(shuí)依法首先注冊(cè)，誰(shuí)就享有專用權(quán)。此案中曹A盡管不是使用在先，但其注冊(cè)在先，因此擁有服務(wù)商標(biāo)“爐灶曹”的專用權(quán)，無(wú)可爭(zhēng)辯。(此案中“爐灶曹”不是公眾熟知的服務(wù)商標(biāo))。曹A所訴8家是否侵權(quán)，我們要區(qū)別對(duì)待。
《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第四十八條規(guī)定：“凡是連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標(biāo)，與他人在相同或類似的服務(wù)上已注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)(公眾熟知的服務(wù)商標(biāo)除外)相同或者近似的，可以依照國(guó)家工商局有關(guān)規(guī)定繼續(xù)使用”。依此條款，國(guó)家工商局1994年8月12日《關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用問(wèn)題的通知》(工商標(biāo)字[1994.】第216號(hào))作出了繼續(xù)使用權(quán)的有關(guān)規(guī)定：①連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標(biāo)，指在該日前已開(kāi)始使用，且在該日仍然使用在同一項(xiàng)目上的服務(wù)商標(biāo);但在該日前3年內(nèi)一直未使用的除外。②連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標(biāo)，雖與他人在相同或類似服務(wù)上已注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)(公眾熟知的服務(wù)商標(biāo)除外)相同或者近似，仍可依本通知的規(guī)定，由其使用人繼續(xù)使用。
據(jù)此，爐灶曹使用人B、C、D、E連續(xù)使用該商標(biāo)至1993年7月1日，雖然曹A享用服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)，B、C、D、E有權(quán)依法繼續(xù)使用該服務(wù)商標(biāo)，可以不視為侵犯曹A的專用權(quán)。F、G雖也早已使用，但于1990年停止使用，其自曹A獲準(zhǔn)服務(wù)商標(biāo)"爐灶曹"注冊(cè)后的使用視為侵權(quán)。H、I在曹A獲權(quán)后使用，應(yīng)視為侵權(quán)。
由此可以看出，繼續(xù)使用權(quán)的規(guī)定突破了原有的商標(biāo)"專用權(quán)"的概念，形成了同一服務(wù)項(xiàng)目同一商標(biāo)不止一人同時(shí)使用的局面，使服務(wù)商標(biāo)的排他性不如商品商標(biāo)那么嚴(yán)格。服務(wù)商標(biāo)的專用權(quán)必須經(jīng)注冊(cè)而產(chǎn)生，但在一定條件下通過(guò)使用也可以產(chǎn)生部分權(quán)利，這是我國(guó)商標(biāo)保護(hù)制度從單一的“注冊(cè)原則”向“注冊(cè)原則與使用原則相結(jié)合”的一步大膽嘗試。但是我們應(yīng)該清醒地認(rèn)識(shí)到，服務(wù)商標(biāo)的繼續(xù)使用權(quán)，是我國(guó)考慮到服務(wù)商標(biāo)的特點(diǎn)，為減少當(dāng)事人之間因服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)而產(chǎn)生的矛盾，由法規(guī)或規(guī)章授予服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)人之外的其他使用人在一定條件下使用該服務(wù)商標(biāo)而不受法律追究的一種豁免權(quán)力。繼續(xù)使用權(quán)只是一種抗辯權(quán)，不是專有權(quán)。
2、繼續(xù)使用權(quán)是一種限制的權(quán)利
作為服務(wù)商標(biāo)的權(quán)利人，在失去獨(dú)占使用權(quán)的情況下，充分行使禁止權(quán)，以有效保護(hù)自己的商標(biāo)權(quán)益。因?yàn)槔^續(xù)使用權(quán)是一種受限制的在一定條件下使用的權(quán)利。國(guó)家工商局[1994】第216號(hào)文件同時(shí)規(guī)定了行使服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用權(quán)必須遵守的規(guī)定，我們以“爐灶曹”商標(biāo)為例說(shuō)明。
①不得擴(kuò)大該服務(wù)商標(biāo)的使用地域。
曹B對(duì)“爐灶曹”服務(wù)商標(biāo)享有繼續(xù)使用權(quán)。但他看到城區(qū)爐灶維修服務(wù)市場(chǎng)越來(lái)越小，而在郊區(qū)會(huì)有發(fā)展，因此想在順義縣設(shè)點(diǎn)拓展業(yè)務(wù)。曹B離開(kāi)其目前經(jīng)營(yíng)地東城區(qū)去順義縣開(kāi)設(shè)門臉經(jīng)營(yíng)使用“爐灶曹”的行為便屬侵權(quán)。
②不得增加該服務(wù)商標(biāo)使用的服務(wù)項(xiàng)目。
③不得改變?cè)摲?wù)商標(biāo)的圖形、文字、色彩、結(jié)構(gòu)、書(shū)寫(xiě)方式等內(nèi)容，但以同他人注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)相區(qū)別為目的而進(jìn)行的改變除外。
④不得將服務(wù)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或許可他人使用。是否可以繼承尚未有法律規(guī)定。
個(gè)體工商戶曹C有“灶爐曹”商標(biāo)的繼續(xù)使用權(quán)，但他不能轉(zhuǎn)讓給他人，亦不能許可他人使用。因?yàn)槔^續(xù)使用權(quán)是一種法律授予的不受服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)人追究民事責(zé)任的豁免權(quán)，僅僅是一種使用權(quán)，而不是一種完整意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)。但是曹C去世，其繼承人是否有權(quán)繼續(xù)使用該服務(wù)商標(biāo)，目前尚未有法律規(guī)定。
⑤對(duì)于那些與公眾熟知的服務(wù)商標(biāo)相同或近似的，不能享有繼續(xù)使用權(quán)，這是《商標(biāo)法》和《關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用問(wèn)題的通知》規(guī)定的一個(gè)重要原則。
3、公眾熟知服務(wù)商標(biāo)
公眾熟知商標(biāo)是我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》中提到的一法律概念。
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